גלגל המזל: כיצד לחלק את קופת הפיצוי בתובענות ייצוגיות?

Transcription

1 עיוני משפט מ ,2017 גלגל המזל: כיצד לחלק את קופת הפיצוי בתובענות ייצוגיות? מאת שי נ' לביא* תקציר כיצד יש לחלק את קופת הפיצוי בתובענות ייצוגיות? זוהי בעיית יסוד בתובענות ייצוגיות. מקורה בכך שסכומי הפיצוי האישיים קטנים לעיתים מכדי להצדיק מתן פיצוי אישי לכל חבר בקבוצת התובעים. האתגר של חלוקת קופת הפיצוי העסיק את בתי המשפט בשנים האחרונות, והמחוקק הישראלי נזקק לו בתקנו את חוק תובענות ייצוגיות בשנת מאמר זה בוחן את השיטות הקיימות להתמודדות עם הבעיה ומציע דרך חלופית. למאמר שלוש מטרות עיקריות. ראשית, הוא מציע מסגרת תיאורטית לבחינת דילמות קיימות בתובענות ייצוגיות. חוק תובענות ייצוגיות מונה תכליות מגו ונות: גישה לבית המשפט, הרתעה, סעד וניהול יעיל. המאמר מנתח תכליות אלה ומראה כי ניתן לבטאן באמצעות שתי גישות לתובענות ייצוגיות ציבורית ודיונית. לשתי הגישות יש הדים בפסיקה ובחקיקה, אולם המאמר מראה כי החוק ביקש להגשים בעיקר את הגישה הציבורית, ולפיכך את תכלית ההרתעה. שנית, המאמר סוקר באופן מקיף את הפתרונות הקיימים לבעיית החלוקה של קופת הפיצוי. פתרון נפוץ הוא תרומה לעמותות דרך בית המשפט. במסגרת פתרון זה העבירו בתי משפט בשנים האחרונות מאות מיליוני שקלים לגופים שונים. המאמר מראה כי פתרון זה ואחרים לוקים בחסרונות חלקם אינם יעילים מנהלית, חלקם פותחים פתח לשרירות שיקול הדעת, וחלקם מובילים להרתעת חסר. במסגרת הפתרונות הקיימים המאמר דן גם בתיקון האחרון לחוק תובענות ייצוגיות תיקון אשר חשוף לקשיים תיאורטיים ואף אינו מקוים במלואו. שלישית, המאמר מציע פתרון חדש הגרלת קופת הפיצוי בין קבוצת התובעים. באמצעות מתן פיצוי גבוה יותר למספר קטן של ניזוקים ניתן לחסוך את העלויות המנהליות של העברת הכסף. השיטה המוצעת מתקנת ליקויים אחרים בפתרונות הקיימים. היא מפצה את קבוצת התובעים ומגשימה את מטרת ההרתעה. השימוש בחלוקה אקראית מחסן מפני שרירותיות שיקול הדעת, ומבטיח יחס שווה לכל חברי קבוצת התובעים. אף שהמשפט סולד ככלל משימוש בהגרלות, המאמר מראה כי חלוקה אקראית של קופת הפיצוי עולה * מרצה, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב. על תרומה לגיבוש הרעיונות המופיעים במאמר תודתי נתונה לאורי אהרונסון, ליועד הלברסברג, לקתי ספיאר, ללואיס קפלו, לאלון קלמנט, לביל רובנסטיין, לדייוויד רוזנברג, לאדם שנער, לג'ניפר שקבטור, לחברי מערכת עיוני משפט ולמשתתפים בכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט וכלכלה. 321

2 איבל 'נ יש עיוני משפט מ תשע"ז בקנה אחד עם פרקטיקות שיפוטיות קיימות. המאמר מציע קווים מנחים ליישום שיטת ההגרלות הלכה למעשה, ומונה את סוגי התיקים שבהם קל יותר ליישמה. לנוכח תכליותיו של חוק תובענות ייצוגיות מוצע כי יש לפנות לפתרון ההגרלות כנקודת מוצא בכל תובענה ייצוגית שבה מתעוררת בעיית החלוקה של קופת הפיצוי. פתרונות אחרים, ובמיוחד פתרון התרומות הנפוץ, אינם ראויים. מבוא א. התובענה הייצוגית תכליות 1. נקודת מבט ציבורית ונקודת מבט דיונית 2. מטרותיו של חוק תובענות ייצוגיות ב. בעיית החלוקה של קופת הפיצוי ג. פתרונות קיימים 1. החזרת הפיצוי לנתבע 2. החזרת הפיצוי לחברי הקבוצה באופן יחסי לנזקם 3. העברת הפיצוי למדינה 4. קרן "גמישה" והסדרי הנחות 5. ביצוע בקירוב ותרומות 6. פיצוי תת קבוצה מסוימת 7. קרן ייעודית ד. פתרון מוצע הגרלות 1. תיאור כללי 2. העדיפות של פתרון ההגרלות על הפתרונות הקיימים ה. ביקורות ומגבלות אפשריות וקווים מנחים ליישום 1. הגרלות במשפט 2. תביעות קטנות ותביעות גדולות 3. שילובה של הצעת ההגרלות בדין הקיים )א( עלויות מנהליות )ב( פרשנות החוק ו. הערות מסכמות 1. פתרון ההגרלות כמענה לבעיית החלוקה של קופת הפיצוי 2. כיוונים עתידיים פיצויים מנהליים 322

3 עיוני משפט מ תשע"ז?תויגוציי תונעבותב יוציפה תפוק תא קלחל דציכ :לזמה לגלג מבוא תובענות ייצוגיות הן מכשיר אפקטיבי לאכיפת זכויות. הן מאפשרות לתובעים רבים להתאגד תחת תובע ייצוגי ועורך דינו, שמקבלים גמול כספי על פועלם, ומאזנות את הפרשי הכוח בין הנתבע לחברי הקבוצה. במיוחד, תובענות ייצוגיות מאפשרות גישה לבתי משפט במקרים שבהם חברי קבוצת התובעים לא היו מגישים תביעה כיחידים למשל, בתביעות צרכניות רבות. באופן טיפוסי אלה מקרים שבהם העילה האישית מינימלית שקלים ספורים אך העילה הקבוצתית עשויה להגיע למיליוני שקלים. בעולם ללא תובענות ייצוגיות לא ייאכפו הפרות דין הגורמות נזקים אישיים מזעריים. האפשרות להגיש תביעה בשם הקבוצה להשבת מיליוני שקלים שנגבו לא כדין מעודדת פנייה לבתי המשפט. על כן תובענות ייצוגיות, בפרט בסכומים אישיים קטנים, הן כלי מדיניות חשוב שמחייב את הנתבעים להחזיר לקבוצה את הנזק שנגרם לה. בכך הן מגשימות את המטרות העיקריות המנויות בחוק תובענות ייצוגיות )להלן: החוק( הרתעת הנתבעים מפני הפרות דין ומתן סעד לקבוצת התובעים. 1 למרות חשיבותו, מכשיר התובענה הייצוגית זר לשיטת משפט אדוורסרית, שבה ברגיל מתייצב תובע יחיד מול נתבע יחיד. התאמת מכשיר התובענה הייצוגית לשיטת המשפט הקיימת יוצרת כמה אנומליות. עניינו של מאמר זה באחת מאנומליות אלה בעיית החלוקה של קופת הפיצוי. הבה נניח שתובענה ייצוגית הגיעה לשלב הגמר, ונקבע בפסק דין או בפשרה כי הנתבע ישלם לקבוצת התובעים את נזקם. הגם שהנזק האישי לכל תובע עשוי להיות אפסי, קופת הפיצוי הכללית יכולה להגיע לסך של עשרות מיליוני שקלים. במקרים רבים, עקב הנזק האישי הנמוך המסתכם לעיתים בשקלים ספורים או אף פחות חלוקת קופת הפיצוי לכל תובע ותובע אינה אפקטיבית. שורש הבעיה הוא העלות המנהלית הגבוהה יחסית של חלוקת הפיצוי לכל ניזוק. העלויות הכרוכות באיתורו של כל תובע, בהעברת הכסף אליו ובמימוש הפיצוי עולות במקרים רבים על סכום הנזק האישי. אכן, באופן שגרתי בתי המשפט נותרים עם קופות פיצוי ובהן מיליוני שקלים שאי אפשר לחלקן בדרכים המקובלות. פתרון פופולרי לבעיית החלוקה של קופת הפיצוי הוא תרומת הכסף לצד ג בדרך כלל עמותה כלשהי. 2 פתרון זה זכה בתמיכתו של בית המשפט העליון הישראלי, 3 ויושם במקרים רבים. כך, התובענה הייצוגית שצמחה מהוספת הסיליקון לחלב תנובה הסתיימה בבית המשפט העליון בתרומה של 38.5 מיליון שקלים לטובת קרן מחקרים ומלגות בתחום המזון ולחלוקת 1 ראו ס' 1 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו נתונים אמפיריים מראים כי סעד התרומות, בסך של מיליוני שקלים, נהפך למעשה ל"סעד הנפוץ ביותר... בתיקי תובענות ייצוגיות". אלון קלמנט, קרן וינשל מרגל, יפעת טרבולוס ורוני אבישר שדה "תובענות ייצוגיות בישראל פרספקטיבה אמפירית" )מחלקת מחקר של הרשות השופטת, יוני 2014( elyon1.court.gov.il/heb/research%20division/doc%5c pdf )להלן: דוח הרשות השופטת(. 3 למשל, בעניין ע"א 10085/08 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבון ראבי )פורסם בנבו, ( )להלן: עניין תנובה(. ראו גם להלן ה"ש 104 והטקסט שלידה. 323

4 איבל 'נ יש עיוני משפט מ תשע"ז חלב לנזקקים; 4 בסופה של תביעה צרכנית נגד חברת שטראוס נתרמו מוצרים של החברה הנתבעת, בשווי מאות אלפי שקלים, לבית החולים "העמק" בעפולה; 5 ובתובענה ייצוגית בגין שליחת "דואר זבל" )"ספאם"( לרוכשי דירות פוטנציאליים נתרמה קופת הפיצוי למרכז הבינתחומי הרצליה. 6 שיטה זו לחלוקת קופת הפיצוי שיטת התרומות מעוררת קשיים רבים. מבחינה מעשית היא נותנת כוח בידי עורכי הדין לחלק את קופת הפיצוי, ועל כן מעוררת חשש ממשי לקנוניה בין הצדדים לבין העמותות. 7 ככל שיעדי התרומה נקבעים על ידי השופט, ולא על ידי הצדדים, מתבקש לשאול מדוע מתפקידו של השופט לחלק מיליוני שקלים כרצונו. מה מו תר בית החולים "העמק", למשל, מבית החולים "הדסה" או מעמותת "יד שרה"? הביקורת הציבורית על פתרון התרומות הובילה לתגובה חקיקתית. 8 בתיקון שעבר בחודש יולי 2016 הביע המחוקק את אי שביעות רצונו מפתרון התרומות. עם זאת, מטרת התיקון טרם הוגשמה במלואה, וחלק מבתי המשפט ממשיכים לחלק כספי תובענות ייצוגיות באמצעות תרומות. מדוע, על אף מגרעותיו, שופטים בוחרים לחלק את כספי התובענה הייצוגית באמצעות מנגנון התרומות? הסיבה היא שבמנגנון זה יש היגיון מסוים. תובענות ייצוגיות יוצרות אנומליות, ושופטים שנתקלים בבעיית פיזורם של כספי התובענה הייצוגית לנמענים שנזקם קטן יחסית נאלצים לפנות לפתרון שנראה בעיניהם כפתרון הגרוע פחות. אומנם, פותחו גם שיטות אחרות לחלוקת כספי התובענה הייצוגית, אשר מבוססות ככלל על העברת היתרה הבלתי מנוצלת של קופת הפיצוי לנתבע, לחלקים מקבוצת התובעים או למדינה. אך כפי שמאמר זה מראה, גם שיטות אלה מעוררות קשיים חלקן מאפשרות לנתבע לשלם פחות מהנזק שגרם, חלקן אינן מפצות את קבוצת התובעים, וחלקן אינן משיגות יעילות מנהלית. מאמר זה מציע כיוון חשיבה חדש חלוקה על ידי הגרלת סכום הפיצוי בין חברי הקבוצה. 9 הרעיון המונח בבסיסו של פתרון ההגרלה פשוט. שורש בעיית החלוקה של קופת הפיצוי הוא העלות המנהלית הגבוהה יחסית שבחלוקת הפיצוי לכל ניזוק. כדי לחסוך עלויות אלה, שיטת ההגרלה מציעה לפזר את כלל קופת הפיצוי בקרב חלק מחברי הקבוצה, אשר ייבחרו בצורה אקראית. בדרך זו יוענק פיצוי גבוה יותר לנמענים מעטים יותר. במקום לשלם חמישה שקלים לכל חבר קבוצה, למשל, יינתנו 100 שקלים לאדם אחד שייבחר באופן אקראי מבין כל עשרים חברים בקבוצה. היתרונות הגלומים בשיטה פשוטה זו ברורים. מכיוון שהעלויות המנהליות של העברת הכסף משולמות בעבור כל חבר קבוצה שמקבל פיצוי, צמצום מספר המפוצים בפועל מקטין עלויות אלה. בעוד אלה שעלו בגורל 4 עניין תנובה, לעיל ה"ש 3, פס' ת"צ )מחוזי חי'( אבידור נ' שטראוס גרופ בע"מ )פורסם בנבו, ( )להלן: עניין אבידור(. 6 ת"צ )מחוזי ת"א( עמי נ' אור סיטי נדל"ן בע"מ )פורסם בנבו, ( )להלן: עניין אור סיטי(. 7 לדוגמות קונקרטיות לחששות כאלה ראו להלן ה"ש והטקסט שלידן. 8 ראו דיון בחלק ג 7 להלן. 9 עיקריו של פתרון זה הוצגו על ידיי במאמר שפרסמתי לפני שנים מספר בכתב עת אמריקני: Shay Lavie, Reverse Sampling: Holding Lotteries to Allocate the Proceeds of Small-Claims.)Lavie, Reverse Sampling )להלן: Class Actions, 79 Geo. Wash. L. Rev (2011) 324

5 עיוני משפט מ תשע"ז?תויגוציי תונעבותב יוציפה תפוק תא קלחל דציכ :לזמה לגלג מקבלים פיצוי גבוה מכפי נזקם, החלוקה האקראית מבטיחה שכל חברי הקבוצה י צ פ ו מראש לקבל פיצוי דומה. חלק א מציג בקצרה את המטרות העומדות בבסיס התובענה הייצוגית. חלק ב מציג את בעיית החלוקה של קופת הפיצוי. חלק ג סוקר את השיטות הקיימות לחלוקת קופת הפיצוי, תוך התבססות על הדין הישראלי ועל הדין האמריקני. במסגרת השיטות הקיימות לפתרון, חלק זה מציג את תיקון החקיקה משנת 2016 ואת תגובתם של בתי המשפט עליו. חלק ד מציג את הפתרון המוצע פתרון החלוקה האקראית באמצעות הגרלה ומראה מדוע פתרון זה עדיף על הפתרונות הקיימים. חלק ה מתמודד עם מגבלות אפשריות בפתרון החלוקה האקראית, כגון הרתיעה השיפוטית מהטלת מטבע, ומציע "כללי אצבע" ליישום. חלק ו מסכם ומציע כיווני חשיבה ליישום פתרון דומה לפתרון ההגרלות גם מחוץ לעולם התובענות הייצוגיות. למאמר זה יש כמה מטרות. ראשית, הוא מנתח את קשת הפתרונות לאחד האתגרים המשמעותיים בתובענות ייצוגיות חלוקת קופת הפיצוי תוך סקירת הדין והפסיקה העדכניים בישראל ובארצות הברית. כחלק ממטרה זו, מאמר זה סוקר את תיקון החקיקה משנת 2016 ואת הפסיקה שניתנה לאחר התיקון. שנית, המאמר מציע פתרון חדש ועדיף פתרון ההגרלה ודן בקווים מנחים ליישומו. שלישית, מאמר זה מציע מסגרת תיאורטית לשקילת היתרונות והחסרונות של הפתרונות השונים. מוצע כי במקרים שבהם חלוקת קופת הפיצוי לכל תובע אינה ישימה יש לפנות, כנקודת מוצא, לפתרון ההגרלות. פתרונות אחרים, ובמיוחד פתרון התרומות הנפוץ, אינם ראויים. א. התובענה הייצוגית תכליות מהן התכליות העומדות בבסיס התובענה הייצוגית? שאלה זו נראית על פניה פשוטה, אולם התשובה לה מורכבת. חלק זה מציג בקצרה שתי נקודות מבט על תובענות ייצוגיות, ודן בהשתקפות שלהן במטרותיו של חוק תובענות ייצוגיות. 1. נקודת מבט ציבורית ונקודת מבט דיונית ניתן לחשוב באופן גס על שתי נקודות מבט על תובענות ייצוגיות. גישה אחת, שניתן לכנותה ציבורית או פונקציונלית, רואה במכשיר התובענה הייצוגית כלי ייחודי להגשמת מטרות מדיניו ת, במיוחד הרתעת מעוולים. 10 לכאורה, את המטרה הזו אפשר להשיג גם בכלים הדיוניים ה"רגילים", ללא תביעה ייצוגית. כך, דיני הנזיקין מטילים אחריות על המזיק, וכופים אותו להפנים את הנזק החברתי שגרם; 11 ורשויות המ נהל אוכפות את הדין, 10 המייצג המובהק ביותר של גישה זו הוא דייוויד רוזנברג. ראו, למשל: Rosenberg, David Mandatory-Litigation Class Action: The Only Option for Mass Tort Cases, 115 Harv. David Rosenberg, The רוזנברג "תביעות ייצוגיות מנדטוריות"(; )להלן: L. Rev. 831 (2002) Causal Connection in Mass Exposure Cases: A Public Law Vision of the Tort System, (1984) 849 Rev. 97 Harv. L. )להלן: רוזנברג "סיבתיות בתביעות המוניות"(. 11 ראו, באופן כללי, אריאל פורת "דיני נזיקין" הגישה הכלכלית למשפט 271 )אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012(. 325

6 איבל 'נ יש עיוני משפט מ תשע"ז באמצעים פליליים ומנהליים, ומאלצות מזיקים שחמקו מתביעה אזרחית לשלם על מעשיהם. עם זאת, בעולם המודרני כלים אלה כושלים לעיתים קרובות. ללא תובענה ייצוגית, ניזוקים נתקלים בחסמי כניסה להליך המשפטי, 12 ובמקרים רבים הם מבכרים לא לתבוע את המזיק. במקרי קיצון, כאשר הנזק האישי נמוך מעלות התביעה, קשה לצפות שמערכת המשפט תעודד ולו הרתעה כלשהי של המזיקים. גם כאשר הנפגעים בוחרים להשתמש במערכת המשפט, 13 לעיתים קרובות ניצב מולם נתבע סדרתי, שיש לו יתרונות מוב נים בכל עימות משפטי כזה. סיטואציות שבהן תובעים עומדים לפני נתבע סדרתי נפוצות בכל תחומי החיים: מוצרים פגומים, עוולות צרכניות, דיני ניירות ערך ועוד. בעולם ללא תובענה ייצוגית, אם כן, אכיפת הדין דרך בתי המשפט רחוקה מלהיות מושלמת. זאת ועוד, במקרים רבים אין בכוחן של רשויות המ נהל להשלים את החסר. הן חשופות ללחצים פוליטיים ולוקות במחסור כרוני במשאבים. לכן אין באפשרותן לאכוף את הדין בצורה מיטבית. את החלל שנוצר ממלאת התובענה הייצוגית. התובענה הייצוגית, לפי הפרספקטיבה הציבורית, "מפריטה" את האכיפה ורותמת את הפרט לאכיפת הדין בשם קבוצה גדולה של ניזוקים. היא עושה זאת על ידי הבטחת תגמול כספי למייצגי הקבוצה, שיינתן עם השלמת התובענה הייצוגית בהצלחה. מילותיו של יושב ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט אוריאל לין ממחישות את נקודת המבט הציבורית פונקציונלית: "מדוע אנחנו צריכים חוק זה? משום שרשויות המדינה אינן מבצעות את תפקידן כמו שצריך, משום שרשויות המדינה מגלות אוזלת יד, משום שהן בירוקרטיות, משום שהן חוששות מגורמים בעלי השפעה, משום שהן אינן מסוגלות לפעול ולעשות את המעט שצריך לעשות כדי להגן על תושבי המדינה ואזרחיה מפני מפגעים... מהסיבה הזו יש הכרח להעביר את הכוח לאלה שנפגעים בעצמם 14 ולאפשר הגשת תביעה ייצוגית." הגישה הציבורית תדגיש אם כן את המטרות שהתובענה הייצוגית נועדה למלא בהינתן הפגמים במסלולים החלופיים. ככלל, נקודת מבט זו תיטה להדגיש את התכלית של אכיפת הדין או במילים אחרות, הרתעה ותיתן משקל נמוך לשיקולים אחרים. באופן דומה, הפרספקטיבה הציבורית רואה בתובענה הייצוגית פונקציה להגשמת מטרות, ולכן נוטה להתעלם מהגבלות פרוצדורליות בדין הקיים, אשר עוצבו בעולם ללא תובענות ייצוגיות. על רקע התת אכיפה ללא תובענות ייצוגיות, והרצון למלא את החסר באמצעות התובענה 12 ראו, למשל: William L.F. Felstiner, Richard L. Abel & Austin Sarat, The Emergence and Transformation of Disputes: Naming, Blaming Claiming..., 15 Law & Soc y Rev..631 ( ) Marc Galanter, Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits of 13 (1974) 95 Rev..Legal Change, 9 Law & Soc y לסקירה קצרה של היתרונות של נתבע סדרתי כזה ראו: Shay Lavie, The Malleability of Collective Litigation, 88 Notre Dame.)Lavie, Collective Litigation )להלן: L. Rev. 697, (2013) 14 ד"כ התשנ"ב 3820 )הדברים נאמרו בהקשר של החוק למניעת מפגעים סביבתיים )תביעות אזרחיות(, התשנ"ב- 1992, שהעניק זכות מצומצמת לתביעה ייצוגית, אך הם יפים מקל וחומר גם לתביעה ייצוגית כללית יותר(. 326

7 עיוני משפט מ תשע"ז?תויגוציי תונעבותב יוציפה תפוק תא קלחל דציכ :לזמה לגלג 15 הייצוגית, נקודת המבט הציבורית תיטה ככלל להרחיב את היקף התובענה הייצוגית. כך, מנקודת המבט הציבורית יש לאפשר תובענה ייצוגית גם כאשר ניהולה מחייב סטייה מעקרונות משפטיים מסורתיים. באופן דומה, נקודת המבט הציבורית תתמוך בהגמשת 16 העקרונות המשפטיים המוכרים כדי לשפר את הטיפול בתובענות ייצוגיות קיימות. כנגד הפרספקטיבה הציבורית ניתן להציב נקודת מבט אחרת, שניתן לכנותה דיונית או מסורתית. פרספקטיבה זו רואה בתובענה הייצוגית הרחבה של מכשירים פרוצדורליים קיימים, ולא מכשיר ייחודי לאכיפת הדין. כך, תקנות סדר הדין מאפשרות צירוף של תובעים נוספים בהסכמתם, 17 והתובענה הייצוגית היא למעשה צירוף של חברי הקבוצה כתובעים, אשר את הסכמתם המשתמעת ניתן להסיק מן העובדה שנשלחה אליהם הודעה בדבר ניהול ההליך הייצוגי והם בחרו לא לצאת מהקבוצה. 18 התובענה הייצוגית, לפי נקודת מבט זו, משקפת למעשה אפשרות להשתמש בכללים הקיימים באופן אפקטיבי יותר. נקודת המבט הדיונית תדגיש אם כן כי על מכשיר התובענה הייצוגית לשמר את הזכויות המהותיות והפרוצדורליות שיש לצדדים לפי הדין הקיים, ובפרט את הסעד האישי שכל חבר בקבוצה זכאי לו. מאותה סיבה נקודת המבט הדיונית עוינת מטבעה שימוש במכשירים דיוניים חדשניים לניהול התובענה הייצוגית, שכן מכשירים אלה פורצים את המסגרת הדיונית הקיימת. 19 בכובלה את התובענה הייצוגית לכללים הפרוצדורליים הרגילים, נקודת המבט הדיונית נוטה לצמצם את היקף התובענה הייצוגית. כך, מנקודת מבט דיונית אין לאפשר לקבוצת תובעים לקיים הליך ייצוגי כאשר ניהול ההליך יחייב פריצה משמעותית של המסגרת הקיימת. באופן דומה, גם כאשר תכיר הגישה הדיונית בקיום הליך ייצוגי, היא תיטה להגביל את קשת הפרוצדורות המותרות לניהולו. דיון מקיף בהבחנה בין שתי נקודות מבט אלה חורג מהיקפו של מאמר זה, אך ניתן לומר שהמדיניות כלפי תובענות ייצוגיות משקפת מציאות מורכבת, שבה ניתן לזהות את שתי נקודות המבט במעורבב: ראשה של התובענה הייצוגית בעקרונות של רגולציה מיטבית, תוך שימוש בתמריצים כספיים להפרטת האכיפה הציבורית, אך רגליה נטועות בכללים 15 אך לא בהכרח; במצבים מסוימים הגישה הציבורית עשויה דווקא לצמצם את היקף התובענה הייצוגית. לדוגמה ראו: L. Shay Lavie, Tiered Certification, 19 Theoretical Inquiries.(forthcoming 2018) 16 כך, למשל, דייוויד רוזנברג דוגל בהחלשת דרישות הסיבתיות ובאיון הזכות להליך פרטני ככלי לניהול אפקטיבי יותר של תביעות ייצוגיות. רוזנברג "סיבתיות בתביעות המוניות", לעיל ה"ש 10; רוזנברג "תביעות ייצוגיות מנדטוריות", לעיל ה"ש תק' 21 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד ראו גם את התקנות האמריקניות: Fed..R. Civ. P ראו, באופן כללי: (1985) 797 U.S..Phillips Petroleum Co. v. Shutts, 472 זוהי כמובן פיקציה משפטית, שכן אין דרישה שההודעה תינתן לכל חבר וחבר בקבוצה )ס' 25 )ה( לחוק תובענות ייצוגיות(, ולנוכח הסכומים הקטנים, מקבלי ההודעה אינם צפויים להביע באופן מפורש את בחירתם להישאר בקבוצה. 19 ראו להלן ה"ש 42 )התנגדות לשימוש בשיטות סטטיסטיות לניהול תובענה ייצוגית(. 327

8 איבל 'נ יש עיוני משפט מ תשע"ז הפרוצדורליים המסורתיים. 20 במידה רבה ניתן להציג את הדילמות שהתובענה הייצוגית מציגה לשופטים ולקובעי מדיניות כהתנגשות בין שתי נקודות מבט אלה. דוגמה טיפוסית, שאינה מעניינו של מאמר זה, היא הקונפליקט שבין הרתעת המזיק לבין מתן סעד אישי לכל ניזוק, כלומר, מצבים שבהם באמצעות תובענה ייצוגית ניתן לקבוע את חבות המזיק בזול, וכך להשיג הרתעה, אך קשה לקבוע את היקף הנזק המדויק של כל ניזוק. במצבים אלה, 21 מנקודת המבט הדיונית תובענות ייצוגיות רצויות פחות מאשר מנקודת המבט הציבורית. 2. מטרותיו של חוק תובענות ייצוגיות איזו נקודת מבט משתקפת בצורה החזקה ביותר בחוק תובענות ייצוגיות? סעיף 1 לחוק מגדיר ארבע מטרות: ")1( מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים; )2( אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו; )3( מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין; )4( ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות." בפסקות הבאות אנסה לצקת תוכן בארבע מטרות אלה. לצורך הדיון אבחין בין תביעות ייצוגיות שבהן העילות האישיות "גדולות" מספיק, כך שהן היו מוגשות לבית המשפט גם בעולם ללא תביעות ייצוגיות, לבין תביעות ייצוגיות שבהן העילות האישיות קטנות, כך 22 שהן לא היו מגיעות לבית המשפט בעולם ללא תביעות ייצוגיות. זכות הגישה לערכאות על פניה תכלית זו מהדהדת את הגישה הדיונית, שכן היא מדגישה את האפשרות הגלומה בתביעה הייצוגית להרחיב את הזכות להליך משפטי. עם זאת, מטרה זו אינה ברורה מאליה. קשה לראות איך התביעה הייצוגית תורמת למימוש זכות הגישה לערכאות באותן תביעות "גדולות" אשר ממילא היו מגיעות למשפט. 23 נמצא אם כן 20 כך, המקור החוקי לתביעה הייצוגית בארצות הברית הוא תקנות סדרי הדין הפדרליים Fed..P 23.R. Civ. בישראל נחקק אומנם חוק תובענות ייצוגיות, אך התקנות שהותקנו מכוחו קובעות כי בהעדר הוראה מיוחדת, "בכל עניין של סדר דין בבקשה לאישור או בתובענה ייצוגית, יחולו תקנות סדר הדין האזרחי, בשינויים המחויבים...". תקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע- 2010, ס' 19 )א(. 21 לדיון בהתנגשות שבין עקרונות הסעד לבין עקרונות ההרתעה ראו, למשל, רוזנברג "תביעות ייצוגיות מנדטוריות", לעיל ה"ש מובן שהבחנה זו אינה חדה, אך היא מאפשרת לערוך דיון עמוק יותר בתכליותיו של חוק תובענות ייצוגיות. ככלל, דוגמות לתביעות ייצוגיות "גדולות" הן עוולות המוניות שבהן ניזוקים שונים סבלו נזקי גוף שונים עקב מעשה נזיקי דומה )ראו, למשל, את התביעה הייצוגית בעניין נזקי האסבסט: (1997) 591 U.S..)Amchem Prods., Inc. v. Windsor, 521 תביעות ייצוגיות בעילות אישיות "קטנות" הן התביעות הייצוגיות הקלסיות, שעניינן, למשל, בנזק ממוני בשיעור נמוך יחסית שנגרם למחזיקי ניירות ערך או לרוכשי מוצר מסוים. 23 להפך, ההליך הייצוגי פוגע בזכויות הדיוניות הפרטניות של אותם ניזוקים שכעת מאוגדים במידת מה תחת מטרייה אחת. 328

9 עיוני משפט מ תשע"ז?תויגוציי תונעבותב יוציפה תפוק תא קלחל דציכ :לזמה לגלג שמטרה זו רלוונטית רק לתביעות ייצוגיות "קטנות", אשר לא היו מגיעות למשפט בעולם ללא תביעות ייצוגיות. 24 עם זאת, זכות הגישה לערכאות אינה רק הזכות לכניסה להליך; מקופלות בה גם זכויות אחרות, כגון הזכות "לבירור הולם והוגן של טענות הצדדים, ולמתן הזדמנות נאותה להפעיל זכויות דיוניות שונות". 25 זכויות אלה באות לידי ביטוי באופנים שונים במסגרת של תובענה ייצוגית. כך, למשל, עד כמה נרצה לתת לכל חבר בתובענה 26 ייצוגית את האפשרות להביע את דעתו ולהשתתף בהליכים באופן פעיל? סעיף המטרות בחוק תובענות ייצוגיות אינו מספק כלים להבנת היקפה הרצוי של זכות הגישה לערכאות. בפרט, לא ברור אם נעדיף "כמות" של גישה לערכאות על "איכות", כלומר, אם נעדיף תובענה ייצוגית שנותנת גישה לערכאות לניזוקים רבים אך מעניקה זכויות דיוניות פחותות לכל חבר קבוצה או דווקא תובענה ייצוגית שמכילה מספר מצומצם של חברים אך מעניקה לכל חבר זכויות דיוניות רחבות. נקודת מבט ציבורית תראה את הזכויות הדיוניות כמשניות למטרת ההרתעה, ועל כן תשאף לצמצמן ככל שהן מקשות את ניהול התובענה הייצוגית. לעומת זאת, מנקודת מבט דיונית יש לשאוף להשוות את הזכויות הדיוניות הניתנות במסגרת תובענה ייצוגית לזכויות הדיוניות הניתנות בהליך אזרחי רגיל. על פני הדברים, לשון הסעיף מדגישה את ה"כמות", כלומר, את ראיית התביעה הייצוגית 27 כמכשיר המאפשר להכניס לבית המשפט תביעות שלא היו מגיעות לערכאות באופן אחר. ניהול יעיל במבט ראשון נדמה שניהול יעיל פירושו חיסכון במשאבי בית המשפט. עם זאת, ראייה מעמיקה יותר תבהיר כי תובענה ייצוגית, לפחות בעילות אישיות "קטנות", מעמיסה על בית המשפט בהשוואה לעולם ללא תובענות ייצוגיות, שכן בעולם כזה תביעות אישיות קטנות אינן מגיעות כלל לבית המשפט. ניתן לתהות לכן, לפחות בהקשר של תביעות ייצוגיות בעילות אישיות קטנות, אם תכלית הניהול היעיל היא תכלית עצמאית או שמא היא משרתת תכליות אחרות. 28 כך או כך, נדמה ש"תכלית" הניהול היעיל מתיישבת טוב יותר עם נקודת המבט הציבורית, שכן משתמע ממנה שמכשיר התובענה הייצוגית דורש פרוצדורות מיוחדות, יעילות וממצות, ושניהול של תביעה ייצוגית דרך הפרוצדורות הרגילות הוא לא אפקטיבי. אכיפת הדין והרתעה תכלית זו מתיישבת באופן ברור עם נקודת המבט הציבורית. על התובענה הייצוגית לאכוף את הדין היכן שגורמים חלופיים כגון רשויות המ נהל 24 אכן, ס' 1)1( לחוק תובענות ייצוגיות מציין במפורש "סוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים". 25 רע"א 993/06 מדינת ישראל נ' דיראני, פ"ד סה) 1 ( 438, פס' 21 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה )2011(. 26 השוו לשיקול הדעת הניתן לשופט בס' 15 )א( לחוק תובענות ייצוגיות: "בית המשפט רשאי להתיר לחבר קבוצה שבשמה מנוהלת תובענה ייצוגית... להשתתף בדיונים בתובענה הייצוגית, אם מצא כי הדבר דרוש לשם ניהולה היעיל וההוגן של התובענה הייצוגית, וכן... לשם הגנה על ענינו של אותו חבר קבוצה". 27 ראו לעיל ה"ש בתביעות "גדולות" ניתן להכיר בתכלית עצמאית של ניהול יעיל. מדובר בתביעות שממילא היו מגיעות לבית המשפט, לפי ההנחה, ומכשיר התובענה הייצוגית יכול לאפשר דיון יעיל יותר בהן. 329

10 איבל 'נ יש עיוני משפט מ תשע"ז ודיני הנזיקין הרגילים כשלו. יודגש כי התביעה הייצוגית יכולה לשפר את ההרתעה הן בתביעות "גדולות" והן בתביעות "קטנות", שכן הנתבע נהנה מיתרון לגודל גם כאשר העילה האישית גבוהה דייה להביאה לבית משפט בהליך רגיל. 29 מנקודת המבט הציבורית עולה גם 30 שההרתעה המושגת על ידי תובענות ייצוגיות אינה צריכה להיות מרבית, אלא מיטבית. על כן, בעולם שבו מושגת הרתעה מיטבית אין מקום לתובענה ייצוגית. סעד הולם לנפגעים תכלית זו עולה בקנה אחד עם הגישה הדיונית: התביעה הייצוגית, על פי גישה זו, היא שלוחה של הפרוצדורות הרגילות, ומכאן שהנפגע אמור לקבל אותו סעד שהיה מקבל בתביעה שאינה ייצוגית. הגישה הציבורית, לעומת זאת, תראה את מטרת הסעד, ברוב המקרים, כאינסטרומנטלית למטרת ההרתעה. בהקשר הייצוגי ניתן לחשוב על כמה ביטויים של "סעד הולם". טלו תובענה ייצוגית שבה ניתן לזהות שתי תת קבוצות שוות בגודלן: בתת קבוצה א הנזק הוא 40 לכל ניזוק, ואילו בתת קבוצה ב הנזק הוא 80 לכל ניזוק. קביעה שלפיה כל ניזוק מתת קבוצה ב יפוצה ב 120, ואילו הניזוקים מתת קבוצה א לא יפוצו כלל, פוגעת בעקרון הסעד. באופן דומה, פסיקה שתפצה את כל חברי הקבוצה ב 60, ללא קשר להשתייכותם לתת קבוצה א או ב, פוגעת גם היא בעקרון הסעד. מובן שבמקרים רבים מטרת הסעד ההולם עלולה להתנגש במטרת ההרתעה. 31 שאלה אחרת היא אם מטרת הסעד ההולם פירושה "החזרת המצב לקדמותו", באופן מילולי ודווקני, לגבי כל ניזוק וניזוק. 32 בהמשך אטען כי לשם הגשמת הסעד ההולם 33 די בכך שכל ניזוק יפוצה בכסף או בשווה כסף. מהי אם כן מטרת העל של חוק תובענות ייצוגיות? איזו תפיסה בנוגע לתובענות ייצוגיות הוא משקף? ראינו כי המטרות שהחוק מציין סותרות במידה מסוימת, וכי החוק עמום לגבי המדרג ביניהן, אולם דומה שהחוק מתיישב טוב יותר עם הגישה הציבורית. דיון מקיף בשאלה זו חורג מהיקפו של מאמר זה, אולם אציין בקצרה שני נימוקים לטענתי: 29 ראו לעיל ה"ש 13 והטקסט שלידה. ראו גם את דבריו של השופט גרוסקופף בת"צ )מחוזי מר'( הדר תעשיות דפוס בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ )פורסם בנבו, ( )"]ממגוון סיבות,[ גם כשהנזק למבקש הוא משמעותי, עלולה להיווצר אכיפת חסר... ואכן, בתנאים שהציב המחוקק לניהול תובענה ייצוגית לא ניתן למצוא את התנאי של העדר כדאיות לניהול תביעה אישית"(. 30 פורת, לעיל ה"ש 11, בעמ' 273 )"דיני הנזיקין מבקשים ליצור הרתעה אופטימלית ולא הרתעה מקסימלית. הרתעה מקסימלית מיועדת למנוע נזקים לחלוטין. הרתעה אופטימלית... מיועדת להביא את הפעילות יוצרת הנזקים לנקודת האופטימום, שבה מניעה נוספת של הנזק אינה כדאית מבחינה חברתית"(. 31 ראו לעיל ה"ש 21 והטקסט שלידה. שתי האפשרויות שהוצגו בדוגמה שקולות מבחינת תכלית ההרתעה, שכן בשתיהן הנתבע משלם את מלוא הנזק 60 בממוצע לניזוק. 32 גישה כזו עשויה לנבוע מעקרונות של צדק מתקן, המחייבים "שהצדק בין המזיק לבין הניזוק ייעשה תוך התמקדות באינטראקצייה שביניהם". פורת, לעיל ה"ש 11, בעמ' ראו להלן ה"ש והטקסט שלידן. 330

11 עיוני משפט מ תשע"ז?תויגוציי תונעבותב יוציפה תפוק תא קלחל דציכ :לזמה לגלג הראשון עניינו בהיסטוריה החקיקתית. החוק מבוסס על שתי הצעות חוק, ממשלתית ופרטית, 34 ודברי ההסבר של שתיהן מראים בבירור כי מדובר בהסדר מיוחד בעל חשיבות ציבורית. הצעת החוק הממשלתית מציינת במפורש כי "ההליך הייצוגי נחזה לאו דווקא כהסדר דיוני של ניהול תביעות, אלא בראש וראשונה ככלי לקידום אינטרסים ציבוריים", וכי החוק משקף "תפיסה זו". 35 הצעת החוק הפרטית קובעת באופן דומה כי "מכשיר התובענה הייצוגית משרת לא רק את האינטרס הפרטי... אלא גם את האינטרס הציבורי בכך שהוא מרתיע מזיקים פוטנציאליים מפני הפרת הוראות החוק גם כאשר מדובר בהפרות חוק קטנות". 36 בעוד דברי ההסבר לשתי ההצעות חוזרים ומדגישים את מטרת ההרתעה, הם אינם מתייחסים למטרת הסעד. השני, והחשוב יותר בעיניי, הוא קיומם של הסדרים ספציפיים בחוק שבהם מודגשת מטרת ההרתעה, גם על חשבון מטרת הסעד. ההסדר הבולט ביותר נמצא בסעיף 20 )ג() 1 ( לחוק: "מצא בית המשפט כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה... אינו מעשי בנסיבות הענין, בין משום שלא ניתן לזהותם ולבצע את התשלום בעלות סבירה ובין מסיבה אחרת, רשאי הוא להורות על מתן כל סעד אחר... לטובת הציבור, כפי שימצא לנכון..." סעיף זה מבטא באופן מובהק את עדיפותה של מטרת ההרתעה על מטרת הסעד, לפחות בסיטואציות שבהן פיצוי כספי לחברי הקבוצה אינו מעשי )למשל, כאשר העילות האישיות קטנות(. הסעיף מדריך את בתי המשפט להעביר, על פי שיקול דעתם, את הסעד הכספי המגיע לחברי הקבוצה למטרה חיצונית לקבוצה, ובלבד שהכסף י צא מכיסו של הנתבע, כלומר, תושג הרתעה. 37 באופן דומה, סעיפים אחרים בחוק מונעים מחברי הקבוצה סעד שמגיע להם על פי דין בתביעה אישית למשל, פיצויים ללא הוכחת נזק. 38 הסיבה לכך היא החשש מפני הרתעת יתר, או בלשון הצעת החוק הממשלתית החשש שפסיקת פיצויים 39 כאלה עלולה "'להעניש' את הנתבע יתר על המידה". המסקנה שחוק תובענות ייצוגיות מבטא גישה ציבורית פונקציונלית מתחזקת כאשר מביטים על ההסדר הקיים בארצות הברית. ראשית, בניגוד מוחלט לרטוריקה של הצעת החוק הישראלית, התקנה האמריקנית ודברי ההסבר לה נמנעים מלהזכיר את החשיבות הציבורית 34 אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו " הפרקליט מט.)2006( 133, דברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006, ה"ח הממשלה , )להלן: הצעת החוק הממשלתית(. באופן דומה נאמר בדברי ההסבר כי "התובענה הייצוגית היא כלי חשוב להגברת האכיפה של זכויות... ]ו[להרתעת ]מעוולים[ מפגיעה בזכויות של רבים" )שם, בעמ' 256(. 36 דברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה- 2005, ה"ח הכנסת סעיף זה הוא העיגון הדוקטרינרי לפתרון התרומות. ראו להלן ה"ש והטקסט שלידן. 38 "בית המשפט לא יפסוק בתובענה ייצוגית פיצויים לדוגמה, וכן ]ככלל[ לא יפסוק פיצויים בלא הוכחת נזק..." )ס' 20 )ה( לחוק תובענות ייצוגיות(. 39 ראו הצעת החוק הממשלתית, לעיל ה"ש 35, בעמ'

12 איבל 'נ יש עיוני משפט מ תשע"ז של התובענה הייצוגית ואת פונקציית ההרתעה שהיא ממלאת. 40 שנית, תובענות ייצוגיות בארצות הברית מוסדרות, ככל כלל דיוני אחר, במסגרת כללי סדר הדין האזרחי הפדרליים )כלל 23(, ולא בחוק נפרד. ככללים דיוניים, תובענות ייצוגיות אינן יכולות, לפי הדין הפדרלי, לשנות זכויות מהותיות. 41 אכן, ברוח הגישה הדיונית, ובשל הכבילה למסגרת הפרוצדורלית 42 הקיימת, הגבילו בתי המשפט האמריקניים את האפשרות להשתמש בתובענות ייצוגיות. * * * ניתן להתייחס למכשיר התובענה הייצוגית ולתכליות העומדות בבסיסו באופנים רבים. חלק זה הציג שתי נקודות מבט על התובענה הייצוגית גישה ציבורית פונקציונלית וגישה דיונית. חוק תובענות ייצוגיות מצהיר על כמה מטרות, אך הן עמומות וסותרות, ואינן מסייעות בהבנת התכלית העומדת בבסיס החוק. עם זאת, לנוכח ההיסטוריה החקיקתית וכמה סעיפים שבהם החוק מבכר הרתעה על סעד, נראה שהגישה הציבורית בולטת יותר בחוק. על רקע זה ניתן לפנות לשאלה שבמוקד מאמר זה כיצד יש לחלק את קופת הפיצוי בתובענות ייצוגיות? ב. בעיית החלוקה של קופת הפיצוי בתביעות רגילות כל תובע מקבל את הפיצוי המגיע לו. תביעות ייצוגיות נותנות מענה למצבים שבהם התובע אינו טורח להגיש תביעה אישית. אך תביעות ייצוגיות קלסיות אלה, שבהן הסכומים האישיים קטנים, מעוררות בעיה אחרת כיצד לחלק את הפיצוי לחברי הקבוצה? מכיוון שהפיצוי זעום, העלויות המנהליות הכרוכות בפיצוי אישי עלולות לעלות על הפיצוי עצמו. חלק זה מתאר בקצרה את בעיית החלוקה של קופת הפיצוי ואת ההקשרים הטיפוסיים שבהם היא עולה. 43 רוב תיקי התובענות הייצוגיות שבהם חברי הקבוצה זוכים בפיצוי מסתיימים בפשרות. כבתיקים רגילים, פשרות בתביעות ייצוגיות משקפות את התועלת )והעלות( לחברי הקבוצה 40 ראו, למשל: Alternatives, 19 Zachary D. Clopton, The Global Class Action and Its.Theoretical Inquiries L. *3 (forthcoming 2018) 41 ראו את החוק המסדיר את האפשרות לחוקק כללי פרוצדורה, ובלבד שהם לא ישנו זכויות מהותיות: (1934) 2072(b).Rules Enabling Act, 28 U.S.C. לכן כלל המונע מחברי הקבוצה סעד המגיע להם לפי דין, דוגמת זה המוצג לעיל בה"ש ובטקסט שלידן, לא יהיה חוקי בארצות הברית. 42 ראו, למשל: (2011) 367 U.S. 338, Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 564 )דחיית תובענה ייצוגית בשל שוני בין חברות הקבוצה עובדות של הנתבע אשר הופלו לכאורה בשל מינן וכן דחיית השימוש בהיסקים סטטיסטיים לקביעת אחריותו של הנתבע בתובענות ייצוגיות בשל החשש משינוי זכויות מהותיות דרך תובענה ייצוגית(. ברוח זו נשמעה בספרות הטענה הקיצונית יותר שתובענות ייצוגיות משנות את מערך הזכויות המהותיות ולכן מעלות במתכונתן הנוכחית קשיים חוקתיים רציניים. Martin H. Redish, Wholesale Justice: Constitutional.Democracy and the Problem of the Class Action Lawsuit (2009) 43 קרן וינשל מרגל ואלון קלמנט "יישום חוק תובענות ייצוגיות בישראל פרספקטיבה אמפירית" משפטים מה , )2016( )במאגר הנתונים של הכותבים, 9 תיקי תובענות ייצוגיות 332

13 עיוני משפט מ תשע"ז?תויגוציי תונעבותב יוציפה תפוק תא קלחל דציכ :לזמה לגלג ולנתבע מהמשך ההתדיינות בבית המשפט. 44 הן נגזרות מן הצפי של הצדדים לגבי סכום הפיצוי שיקבע בית המשפט לכלל חברי הקבוצה. 45 הסכום שאותו הסכים הנתבע לשלם סכום הפשרה מהווה לכן את קופת הפיצוי הקבוצתית. נוסף על קופת הפיצוי, הפשרה צריכה לכלול גם הצעה למנגנון שבאמצעותו יחולק הפיצוי לחברי הקבוצה. פשרה בתביעות ייצוגיות, בניגוד לתיקים רגילים, כפופה בחוק לאישור מהותי "בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה". 46 מכאן שעל בית המשפט לאשר לפי אמות מידה אלה הן את סכום הפשרה קופת הפיצוי והן את המנגנון המוצע לחלוקת קופה זו. שאלת חלוקתה של קופת הפיצוי נראית על פניה שאלה צדדית ביחס לשאלה המהותית יותר של גובה הסכום שיופקד בקופת הפיצוי. עם זאת, בשל אופיין המיוחד של תובענות ייצוגיות כמכשיר לאגרגציה של תביעות אישיות קטנות, שאלה זו מעוררת קשיים תיאורטיים ומעשיים רבים. מקור הבעיה בכך שהעלויות המנהליות הכרוכות בהעברת הכסף לכל תובע 47 ותובע גבוהות ביחס לעילה האישית, כך שמתן פיצוי אישי לכל תובע נראה בלתי מוצדק. הסתיימו בפסק דין לטובת הקבוצה, ואילו כ 150 הסתיימו בפשרות(. 44 ראו, למשל, אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא )2011( 16 5, )להלן: קלמנט "פשרה והסתלקות"(. 45 מכיוון שבאופן טיפוסי קשה לשום את הנזק הפרטני של כל חבר בקבוצת התובעים, כלל הנזק נקבע במקרים רבים כמכפלת הפיצוי האישי הממוצע במספר חברי הקבוצה. ראו, למשל, עניין תנובה, לעיל ה"ש 3, פס' )חישוב הנזק לקבוצה לפי סך של 250 ש"ח בגין פגיעה באוטונומיה לכל חבר קבוצה, בהתעלם מההבדלים בין חברי קבוצת התובעים(. 46 ס' 19 )א( לחוק תובענות ייצוגיות. נוסף על כך, ס' 19 )ד( מגדיר את התנאים והפרוצדורה לאישורו של הסדר פשרה, ובפרט מאפשר לבתי המשפט להוביל לשינוי בהסדר הפשרה, באמצעות התנאת אישורו בשינוי המוצע. 47 מכיוון שקופת הפיצוי בפשרה היא כלל הסכום שאותו הסכים הנתבע לשלם, איני רואה חשיבות בשאלה אם הסכם הפשרה מטיל את העלויות המנהליות על הנתבע או שהעלויות המנהליות מקוזזות מקופת הפיצוי. כך או כך, הנתבע מתפשר בשים לב לכלל ההוצאות הצפויות לו, כך שאם הצדדים יקבעו בפשרה שהעלויות המנהליות מוטלות על הנתבע, הסכום שאותו יסכים הנתבע לשלם יהיה נמוך יותר. בכל מקרה, הפתרון שמצאו הצדדים לבעיית החלוקה של קופת הפיצוי צריך לעבור את ביקורתו של בית המשפט. שאלה אחרת היא הרלוונטיות של בעיית החלוקה של קופת הפיצוי למקרים הלא טיפוסיים שבהם ניתן פסק דין לטובת הקבוצה )ראו לעיל ה"ש 43(. ככל שבית המשפט פסק סכום כולל שעל הנתבע לשלם, סכום זה צריך לכלול גם את העלויות המנהליות של חלוקת הכסף, כפי שנעשה בהסכמי פשרה. אפשרות אחרת היא שבית המשפט יפסוק סכום כולל, ונוסף על כך יטיל על הנתבע את העלויות המנהליות של פיזור הכסף. גם במקרים אלה מתעוררת בעיית החלוקה של קופת הפיצוי, אם כי באופן חלש יותר. ראשית, גם כאשר העלויות המנהליות מוטלות על הנתבע, סביר להניח שייוותרו חלקים בלתי מנוצלים מקופת הפיצוי שבית המשפט יצטרך לקבוע את אופן חלוקתם. ראו ה"ש להלן והטקסט שלידן. שנית, סביר להניח שבתי משפט ישאפו לא להטיל על הנתבע עלויות מנהליות גבוהות מדי, כדי לא לגרום להרתעת יתר, למשל. השוו לס' 20 )א( לחוק תובענות ייצוגיות )"הכריע בית המשפט בתובענה הייצוגית... לטובת הקבוצה שבשמה נוהלה התובענה הייצוגית... רשאי הוא... להורות ]על חלוקת הכסף[

14 איבל 'נ יש עיוני משפט מ תשע"ז ניתן לזהות כמה הקשרים טיפוסיים שבהם העלות המנהלית של פיזור קופת הפיצוי לא תצדיק העברת פיצוי אישי לכל תובע ותובע. ההקשר הראשון הוא מצב שבו עלויות הטיפול בהעברת הכסף גבוהות יחסית לעילה האישית. בהסדר הפשרה בעניין רויאל גרדן נ' סלקום, למשל, נקבע כי חלק מחברי קבוצת התובעים לקוחות עבר של סלקום יקבלו את הפיצוי בצורת צ'ק דרך הדואר. 48 מכיוון ששיטת פיצוי זו גוררת עימה עלויות טיפול של שקלים אחדים לכל תשלום, 49 מתן פיצוי 50 אישי בדרך זו לתובעים שנזקם קטן משקלים ספורים אינו כ דא י. ההקשר השני הוא מצב שבו איתור התובעים יקר באופן יחסי לנזקיהם האישיים. בעיה זו עלתה, למשל, בעניין אינטרדייט נ' פלאפון, 51 שם התעורר הצורך לאתר חלק מחברי קבוצת התובעים שכתובתם אינה ידועה, אך התברר "שעלותה של שאילתא אחת ממרשם האוכלוסין היא 20 ש"ח". 52 מובן כי לגבי תובעים שנזקם קטן יחסית אין הצדקה להוציא את עלויות החיפוש, ולכן תובעים כאלה לא יקבלו את המגיע להם. 53 במקרים רבים אחרים 54 יהיו זיהוים ואיתורם של התובעים מורכבים אף יותר. ההקשר השלישי הוא מצב שבו העלויות של מימוש הפיצוי גבוהות באופן יחסי לעילה האישית. בניגוד לשני המצבים הקודמים, העלויות של מימוש הפיצוי מוטלות באופן ישיר על חברי הקבוצה. קבלת הפיצוי כרוכה פעמים רבות בעלויות, כגון העלויות הכרוכות בפדיון צ'ק, בפנייה לנתבע לשם קבלת הפיצוי 55 או אפילו במילוי טופס תביעה לשם הוכחת הנזק ובלבד שלא יהיה בכך כדי להכביד במידה העולה על הנדרש על חברי הקבוצה או על בעלי הדין"( וכן לה"ש 30 לעיל ולטקסט שלידה. במקרה זה שוב עולה השאלה כיצד יש לחלק את קופת הפיצוי לניזוקים בהינתן העלויות המנהליות הגבוהות. 48 ת"צ )מחוזי ת"א( רויאל גרדן נדל"ן בע"מ נ' סלקום ישראל בע"מ, פס' 7 )פורסם בנבו, ( )להלן: עניין רויאל גרדן(. 49 מעטפה מבוילת עולה לכל הפחות 2.4 ש"ח. ראו "מארז 10 מעטפות מבויילות מאורכות" אתר רשות הדואר. 50 לכן באותו עניין החליט בית המשפט שרק תובעים שנזקם גדול מ 20 ש"ח יקבלו פיצוי )הפיצוי לאלה שנזקם קטן מ 20 ש"ח הועבר כתרומה לעמותות(. ניתן להניח כי תובעים לא מעטים נמצאו מתחת לרף זה, שכן הפיצוי החציוני היה כ 40 שקלים. עניין רויאל גרדן, לעיל ה"ש ת"צ )מחוזי ת"א( אינטרדייט בע"מ נ' פלאפון תקשורת בע"מ )פורסם בנבו, ( )להלן: עניין אינטרדייט(. 52 שם, פס' באותו עניין הציב בית המשפט את רף הנזק המצדיק חיפוש אישי והפקת שאילתה על 100 ש"ח. שם. 54 תביעות ייצוגיות צרכניות הן דוגמה טובה. על פניו אין זה בלתי אפשרי לאתר רוכשים של מוצר מסוים, אך הדבר כרוך לרוב בעלויות יקרות מאוד ביחס לעילה האישית. 55 השוו לעניין ת"צ )מחוזי ת"א( שר נ' פלס החברה הכלכלית בע"מ )פורסם בנבו, (, שבו אישר בית המשפט הסדר פשרה שקבע כי כדי לקבל את ההטבה יהא על חברי הקבוצה להגיע פיזית למשרדי הנתבע. 334

15 עיוני משפט מ תשע"ז?תויגוציי תונעבותב יוציפה תפוק תא קלחל דציכ :לזמה לגלג האישי. 56 הניסיון מלמד שתובעים רבים נמנעים מלפדות את המגיע להם. 57 לתופעה זו יש הסבר פשוט כאשר ההטבה האישית נמוכה והעלות שכרוכה במימושה גדולה מהתועלת 58 הטמונה בה, ההטבה לא תיפדה. בעיית החלוקה של קופת הפיצוי מתעוררת אם כן בנסיבות שונות. 59 הבעיה יכולה להתעורר ביחס לכלל חברי הקבוצה ואז בית המשפט צריך להכריע כיצד לחלק את כל קופת הפיצוי; והיא יכולה להתעורר רק ביחס לחלק מהקבוצה למשל, כאשר יש חברים בקבוצת התובעים שקשה לאתרם בשיטות המקובלות. לב הבעיה הוא הפיצוי האישי הנמוך, אשר אינו מצדיק את ההוצאות המנהליות הכרוכות בחלוקתו לפחות לחלק מחברי הקבוצה. יוער כי ההתקדמות בטכנולוגיה מחלישה את בעיית החלוקה של קופת הפיצוי. כאשר הנתבע מחזיק בידיו את פרטי האשראי, כתובת הדוא"ל ומספר הטלפון הנייד של חברי הקבוצה, עלויות האיתור פוחתות; וכאשר ניתן לאתר את חברי הקבוצה כאמור, לעיתים קרובות ניתן גם להעביר להם את הפיצוי האישי באמצעים דיגיטליים. עם זאת, נכון לעכשיו בעיית החלוקה של קופת הפיצוי היא עדיין בעיה רווחת בתובענות ייצוגיות שבהן הפיצוי האישי 56 ראו, למשל, ת"צ )מחוזי ת"א( הבר נ' תדיראן הולדינגס בע"מ, פס' ב )פורסם בנבו, ( )"חברי הקבוצה שיפנו למשיבות בבקשה לקבל]ת[ ]הפיצוי[ יהיו זכאים לכך כנגד הצגת חשבונית, קבלה או תעודת משלוח המעידים ]על המוצר הפגום שנרכש[. בהעדר איזו מהאסמכתאות הללו יהיו חברי הקבוצה זכאים להטבה לאחר חתימה על הצהרה בנוסח שאישר בית המשפט..."(. 57 מקרה לדוגמה הוא רע"א 4467/10 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' אלוני )פורסם בנבו, ( )להלן: עניין אלוני(, שבו ניתנה לקבוצת התובעים חבילת הטבות המותנית בפנייה לנתבעת. מספר הפונים בפועל היה זעום ביחס להערכות הראשוניות. לדוגמה זו ולדוגמות נוספות ברוח זו ראו אלון קלמנט "הפער בין שוויו הנחזה לשוויו הממומש של הסדר פשרה בתובענה ייצוגית" משפט ועסקים כ )2017( 1 )להלן: קלמנט "קופונים"(. 58 בלשונו של השופט פוזנר: many people won t bother to do the paperwork necessary to Mirfasihi v. Fleet Mortg. Corp., ראו:.obtain $10, or even a somewhat larger amount.356 F.3d 781, 783 (7th Cir. 2004) 59 הקשר אחר הוא מצב שבו עלויות הבירור של הנזק האישי גבוהות באופן יחסי לנזק. הניחו כי לצרכני חלב עמיד נגרמה פגיעה באוטונומיה כתוצאה משתיית חלב שהוסף לו סיליקון, ללא ידיעתם, וכי הנזק נאמד ב 250 ש"ח לכל נפגע )בדומה לנסיבות של עניין תנובה, לעיל ה"ש 3(. עם זאת, הקבוצה אינה אחידה, ולצרכנים שונים נגרמה פגיעה שונה באוטונומיה עקב רגישויות שונות. היה אפשר לברר את הנזק של כל נפגע, ומכאן את הנזק הכללי, על ידי עריכת משפט זוטא לכל תובע ותובע. אולם העלות של בירור עובדתי פרטני כזה עולה באופן טיפוסי על הנזק האישי. עניינו של מאמר זה הוא במצבים שבהם קופת הפיצוי נתונה אך קשה לחלקה, כאמור בשלושת ההקשרים שנזכרו בטקסט. כאשר קשה לקבוע את הנזק האישי, כבדוגמת החלב העמיד, תתעורר בעיה בכימות הנזק הקבוצתי, כלומר, בקביעת קופת הפיצוי. בעיה בקביעת הנזק הקבוצתי חורגת מעניינו של מאמר זה. לדיון קצר בבעיה של כימות הנזק הקבוצתי כאשר אוכלוסיית התובעים אינה הומוגנית ראו,Lavie, Collective Litigation לעיל ה"ש,13 בעמ' השוו גם לעניין Hilao v. Estate of Marcos, 103 F.3d 767 (9th (1996,Cir. שבו נקבע הנזק הקבוצתי על ידי סדרה של משפטי זוטא לחלק מחברי הקבוצה, שנבחרו בצורה אקראית. 335

16 איבל 'נ יש עיוני משפט מ תשע"ז נמוך. 60 בשנים האחרונות הובילה בעיה זו לחלוקה של עשרות מיליוני שקלים לגורמים שאינם משתייכים לקבוצה. 61 כפי שיודגם להלן, לבעיה זו ניתנו כמה פתרונות. בטרם אפנה לפתרון המוצע הגרלות בין חברי הקבוצה אסקור בחלק הבא את הגישות הקיימות להתמודדות עם בעיית החלוקה של קופת הפיצוי בראי המטרות המנויות בחוק תובענות ייצוגיות, ואראה כי כל הפתרונות הקיימים חסרים. ג. פתרונות קיימים חלק זה בוחן שבעה פתרונות קיימים לבעיית החלוקה של קופת הפיצוי, לרבות פתרון שהוצג בחקיקה ישראלית חדשה. כל הפתרונות הללו מתבססים, בווריאציות שונות, על החזרת הפיצוי לנתבע, לקבוצת התובעים או לגופים שלישיים. הפעלתם של מנגנונים אלה כרוכה בקשיים תיאורטיים ומעשיים: חלקם אינם מגשימים את מטרות ההרתעה והסעד, חלקם אינם משיגים יעילות מנהלית, ואחרים מערבים הליך שאינו הוגן ופותחים פתח לשרירות. חלק זה יבחן את המנגנונים הקיימים בראי מטרותיו של חוק תובענות ייצוגיות בפרט מטרות ההרתעה, הסעד והניהול היעיל 62 ואת האפשרות הדוקטרינרית לעגן פתרונות אלה בחוק. 1. החזרת הפיצוי לנתבע פתרון אחד הוא החזרת קופת הפיצוי לנתבע. באופן טיפוסי פתרון זה מתממש כאשר חלקים מקופת הפיצוי לא נוצלו על ידי התובעים, וסכומים אלה פשוט נותרים בידי הנתבע. במובן מסוים פתרון זה משקף גישה דיונית מסורתית לתובענות ייצוגיות, שכן הוא מאפשר רק לניזוקים עצמם לקבל פיצוי, ושולל פתרונות יצירתיים לחלוקת העודפים הבלתי מנוצלים של קופת הפיצוי. דוגמה אקטואלית היא פשרות שבהן קופת הפיצוי מחולקת לחברי הקבוצה באמצעות הטבה "קופון" שמימושה כרוך בעלויות לא מבוטלות ביחס לשווייה. 63 לעיתים קרובות חלק נכבד מחברי הקבוצה אינם טורחים לממש את הקופון, 64 כך שנותר סכום משמעותי בקופת הפיצוי בדמות הטבות שלא נגבו. חלק מבתי המשפט פסקו כי במצבים כאלה הנתבע פטור 60 לא בכל תובענה ייצוגית ניתן לאתר בקלות את כל חברי הקבוצה )ח שבו, למשל, על תביעתם של צרכני חלב עמיד, כבמקרה תנובה, לעיל ה"ש 3(. גם אם ניתן לאתר את חברי הקבוצה ועלויות ההעברה אפסיות, עדיין סביר להניח שיהיו עלויות מימוש מסוימות. השוו לרע"א 2220/14 אף אס אם שירותי קרקע בע"מ נ' אורן )פורסם בנבו, (. בעניין זה, לאחר שנחתם הסכם הפשרה, יצר הנתבע קשר באמצעים אלקטרוניים עם חברי הקבוצה )לקוחות של שירות אופניים ציבורי, ביניהם כותב מאמר זה(, אך כדי לממש את הפיצוי האישי נדרשו חברי הקבוצה למלא טופס אלקטרוני עם פרטי כרטיס האשראי. סביר להניח שרבים מחברי הקבוצה לא מימשו את זכאותם לנוכח הסכומים הנמוכים. 61 להלן ה"ש מטרת הגישה לערכאות נראית רלוונטית פחות לשאלת החלוקה של קופת הפיצוי, שכן כל חברי הקבוצה כבר השתתפו בהליך שקבע את קופת הפיצוי הקבוצתית. 63 ראו את הדיון לעיל בה"ש ובטקסט שלידן. 64 לדיון בפשרות כאלה ראו קלמנט "קופונים", לעיל ה"ש

17 עיוני משפט מ תשע"ז?תויגוציי תונעבותב יוציפה תפוק תא קלחל דציכ :לזמה לגלג מתשלום בעבור ההטבות שלא מומשו. המשמעות של קו מחשבה זה היא שעודפי הפיצוי הבלתי מנוצלים חוזרים לנתבע, כך שהנתבע למעשה משלם פחות מקופת הפיצוי שעליה הוסכם. 65 לנוכח ריבוי התובענות הייצוגיות שהסתיימו בפשרות קופון, 66 פתרון זה אינו נדיר. הפתרון שלפיו חלק מקופת הפיצוי חוזר לנתבע פשוט ליישום, אך הקשיים בו ברורים הנתבע משלם פחות מכפי שנפסק שעליו לשלם. בהנחה שקופת הפיצוי מגלמת את הנזק שגרם הנתבע, 67 פתרון זה יוצר תת הרתעה. 68 במקביל, קבוצת הניזוקים אינה זוכה במלוא הסעד המגיע לה. בראי סעיף המטרות של חוק תובענות ייצוגיות, אם כן, פתרון החזרת הפיצוי לנתבע אינו מקיים את מטרות ההרתעה והסעד, אם כי הוא יעיל מבחינה מנהלית. מבחינה דוקטרינרית, לפתרון זה אין עיגון ברור בחוק תובענות ייצוגיות. עם זאת, ולמרות ביקורת אקדמית, 69 חוק תובענות ייצוגיות אינו אוסר החזרה של יתרת פיצוי בלתי מנוצלת 70 לנתבע, וכאמור, מדובר בפרקטיקה קיימת. 2. החזרת הפיצוי לחברי הקבוצה באופן יחסי לנזקם הפתרון השני הוא החזרת הפיצוי לחברי הקבוצה באופן יחסי לנזקם. לפתרון זה יש תמיכה מוסדית חזקה זו עמדתו של ה Institute American Law )להלן: )ALI בהמלצותיו המשפיעות למודל של ניהול תובענה ייצוגית. 71 פתרון ה ALI השפיע, בין היתר, על בתי 65 ראו, למשל, עניין אלוני, לעיל ה"ש 57, שבו שילם הנתבע פחות מכפי שנקבע בהסדר הפשרה מכיוון שהסכומים שלא נדרשו חזרו למעשה לידיו. ראו גם קלמנט "קופונים", לעיל ה"ש 57, בעמ' ראו דוח הרשות השופטת, לעיל ה"ש 2, בעמ' 24 )כשליש מהתיקים שבהם נפסק סעד של פיצוי כללו הסדרי הנחות/קופונים(. 67 מאמר זה אינו עוסק בשאלת קביעתה של קופת הפיצוי, ומניח כי קופת הפיצוי משקפת נכונה את הנזק שעל הנתבע לשלם. ראו גם לעיל ה"ש ראו לעיל ה"ש 57 בנוגע להתפתחויות בעניין אלוני. כן ראו באופן כללי יותר את מאמרו של קלמנט הנזכר שם. 69 קלמנט "קופונים", לעיל ה"ש 57. חשש קשור הוא שסכום הקופון מפצה בחסר גם את חברי הקבוצה שפדו את הקופון. שם. אולם כאמור לעיל בה"ש 67, הדיון בטקסט יוצא מנקודת הנחה שהקופון, אם ייפדה, יפצה כראוי את חבר הקבוצה שפדה אותו. 70 לא זו אף זו, קיים חשש שעקב תיקוני החקיקה האחרונים יפנו שופטים ל"קופונים" כדרך להימנע מקיום כוונת המחוקק. ראו להלן סביב ה"ש ראו ס' )b(3.07 ל Litigation The Am. Law Inst., Principles of the Law of Aggregate (2010) )להלן: עמדת ה ALI (. 337

18 איבל 'נ יש עיוני משפט מ תשע"ז המשפט האמריקניים 72 וכן על הוועדה לרפורמה בתקנות סדר הדין הפדרליות, אשר הציעה, 73 בנקודת זמן מסוימת, לאמץ פתרון דומה לבעיית החלוקה של קופת הפיצוי. פתרון ה ALI נגזר מהתפיסה הדיונית המסורתית לתובענות ייצוגיות, שלפיה בדומה לתביעות אישיות יש לנסות להעניק לכל חבר קבוצה את הפיצוי המגיע לו, קטן ככל שיהיה. מבחינה מעשית, למודל זה יש שתי השלכות על מנגנון החלוקה. ראשית, על בית המשפט לנקוט את האמצעים הדרושים כדי לנסות להעביר פיצוי למספר מרבי של תובעים. באופן טיפוסי מדובר בכמה סבבי חלוקה שבהם ננקטות דרכים שונות על מנת לאתר את חברי הקבוצה שלא נמצאו ו/או לא פדו את הכסף בסבבים קודמים. שנית, ככל שיישארו בכל זאת סכומים בלתי מנוצלים, יש לחלק יתרה זו בין חברי הקבוצה שדרשו את נזקם 74 בסבבים הקודמים, באופן יחסי לעילת הפיצוי של כל אחד מהם. פתרון ההחזרה היחסית מגשים את מטרת ההרתעה, שכן הוא כופה על הנתבע לשלם את מלוא קופת הפיצוי. הוא גם מגשים במידה רבה את מטרת הסעד, שכן נעשה מאמץ לפצות כל חבר קבוצה באופן אישי, והסכומים שלא נדרשו חוזרים לקבוצה )אם כי רק לחברי הקבוצה שכבר פדו את הפיצוי(. 75 מגרעתו העיקרית של מנגנון ההחזרה היחסית היא אי יעילותו, או במילים אחרות חוסר ההתאמה למטרת הניהול היעיל. שיטת ה ALI מבוססת על כמה נסיונות לאיתור התובעים ולחלוקת הכסף, תוך שימוש במנגנונים שונים בכל סבב חלוקה. הפרקטיקה האמריקנית כוללת באופן טיפוסי שליחת מכתבים אישיים כשלב ראשון; לאחר מכן פרסום ברשות הציבור למשל, בעיתון; ולבסוף שימוש בשיטות 76 מתוחכמות יותר, כגון פנייה למאגרי מידע ושכירת חברות המתמחות באיתור תובעים. דוגמות מקבילות קיימות בישראל. בעניין אינטרדייט, שנזכר לעיל, דובר בשני סבבי חלוקה: הסבב הראשון כלל שליחת המחאה בדואר לפי הכתובת שהופיעה ברשימות הנתבע; והסבב 72 ראו את הדברים האמורים בהצעת הרפורמה בתקנות סדר הדין האמריקניות: Advisory Committee on Civil Rules, Rule 23 Subcommittee Report (Nov. 5 6, 2015), civil-procedure-november-2015 )להלן: הצעת הרפורמה האמריקנית, נובמבר 2015(. 73 ראו את הצעת הרפורמה: Advisory Committee on Civil Rules, Rule 23 Subcommittee Report (Apr. 9 10, 2015), books/advisory-committee-rules-civil-procedure-april-2015 )להלן: הצעת הרפורמה האמריקנית, אפריל 2015(. יוער כי בהצעות הרפורמה המתוקנות הוסרו הסעיפים המתייחסים לבעיית קופת הפיצוי )הצעת הרפורמה האמריקנית, נובמבר 2015, לעיל ה"ש 72; Advisory Committee on Civil Rules, Rule 23 Subcommittee Report (Apr , 2016),.) 74 לדוגמה של יישום קונקרטי ראו: (S.D.N.Y. SEC v. Bear, Stearns & Co., 626 F. Supp. 2d ) 75 להשוואה בין פתרון ההחזרה היחסית לקבוצה לבין פתרון ההגרלות המוצע בהיבט של מטרת הסעד ראו להלן ה"ש 178 והטקסט שלידה. 76 לתיאור הפרקטיקה ראו, למשל,,Lavie, Reverse Sampling לעיל ה"ש 9, בעמ'

19 עיוני משפט מ תשע"ז?תויגוציי תונעבותב יוציפה תפוק תא קלחל דציכ :לזמה לגלג השני, לאלה שלא פדו את ההמחאה, ח ייב איתור כתובת עדכנית באמצעות שאילתה למשרד הפנים ושליחת ההמחאה מחדש. 77 סבבים אלה כרוכים בעלויות לא זניחות. פתרון ה ALI מנסה אם כן לשאוף לאידיאל של פיצוי אישי לכל תובע, במגבלות הקיימות. פתרון זה מגשים במידה רבה את מטרות ההרתעה והסעד, אך לוקה באי יעילות מנהלית. לגישה זו יש הדים גם בדין הישראלי. העמדה הרואה בחברי הקבוצה הנמען הראשון לפיצוי גם במצבים שבהם העילה האישית קטנה משקפת את המטרה של "סעד הולם לנפגעים" שמנויה בחוק. 78 לעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, "]החוק[ רואה בסעד של פיצוי לחברי הקבוצה כקודם במעלה לכל סעד... אחר." 79 אכן, פסקי דין אחדים שדנו בבעיית החלוקה של קופת הפיצוי צעדו בכיוון זה, תוך שהם עומדים על ניסיון לחלק את הפיצוי האישי למספר גבוה ככל האפשר של חברי קבוצה, לפחות עד גבול מסוים, תוך שימוש בכמה סבבי חלוקה. 80 בעוד פסיקה ישראלית זו מבטאת את נקודת המבט הדיונית בכל הקשור לניסיון לפצות כל חבר קבוצה, היא אינה מגשימה את החלק השני של עמדת 81 ה ALI פיזור עודפי הפיצוי בין חברי הקבוצה שכבר קיבלו את נזקם בסבבים קודמים. ניתן להסביר עמדה זו בסעיף 20 )א() 3 ( לחוק תובענות ייצוגיות. הרישא של החלק הרלוונטי בסעיף מורה כי "]בית המשפט[ רשאי... להורות בדבר חלוקה בין חברי הקבוצה, באופן יחסי לנזקיהם, של יתרת הסכום שתיוותר אם חבר קבוצה, אחד או יותר, לא דרש את חלקו". הוראה זו עולה בקנה אחד עם עמדת ה ALI, אולם המשך הסעיף אוסר פיזור הכסף בין חברי הקבוצה שאותרו מעבר "למלוא הפיצוי או הסעד המגיע" לכל תובע. החוק הישראלי מביע אם כן עמדה דומה לעמדת ה ALI, אך רק באופן חלקי, עד גבול נזקם של אלה שכבר 82 קיבלו פיצוי. הווריאציה הישראלית של פתרון ה ALI פותחת מחדש את שאלת החלוקה של קופת הפיצוי, שכן מספר סבבי החלוקה מוגבל, ובתי המשפט מוצאים את עצמם, שוב, עם עודפי פיצוי לא מבוטלים שאין להם דורש. מדוע בחר המחוקק הישראלי בפתרון חלקי כזה? ההיסטוריה החקיקתית של הסעיף אינה נותנת מענה לשאלה. תשובה אפשרית, שהובעה בפסקי דין אמריקניים, היא מניעת "מתת שמים" )windfall( לא ראויה מאלה שנזקם כבר 77 עניין אינטרדייט, לעיל ה"ש 51, פס' 14. שני סבבים אלה היו רלוונטיים רק ללקוחות עבר של הנתבע, שלא היה אפשר לזכותם בצורה אלקטרונית. 78 ס' 1)3( לחוק תובענות ייצוגיות. 79 ס' 8 לעמדה מטעם היועץ המשפטי לממשלה בת"צ )מחוזי מר'( מינוף ויזמות בע"מ נ' חברת דרך ארץ היווייז )1997( בע"מ )התקבלה ב ( index.justice.gov.il/ Pubilcations/News/Documents/derecherez.pdf )ההדגשה במקור(. 80 ראו את פסקי הדין בעניין רויאל גרדן, לעיל ה"ש 48, ובעניין אינטרדייט, לעיל ה"ש 51, שבהם הועמד רף הפיצוי התחתון על 20 שקלים ו 100 שקלים, בהתאמה. 81 למשל, בפסקי הדין בעניין רויאל גרדן, לעיל ה"ש 48, ובעניין אינטרדייט, לעיל ה"ש 51, פיצוי בשל עילות אישיות מתחת לרף שנזכר לעיל הועבר לתרומה. 82 השוו לת"צ )מחוזי ת"א( 1821/08 יצחקי נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ )פורסם בנבו, ( )אישור הסדר פשרה ובו שני סבבי חלוקה, כאשר בסבב השני תתחלק יתרת הפיצוי בין אלה שאותרו בסבב הראשון, אך רק עד גובה נזקם, והיתרה תועבר לתרומה לעמותה(. 339

20 איבל 'נ יש עיוני משפט מ תשע"ז הוטב. 83 יהא ההסבר אשר יהא, מדיניות המגבילה את הפיצוי האישי לתקרת הנזק האישי, גם במצבים שבהם אי אפשר להעניק סעד לכל חבר קבוצה, פוגעת באפשרות לתת פתרונות יצירתיים לבעיית החלוקה של קופת הפיצוי. מדיניות זו אף דחפה בתי משפט לפתרון של חלוקת קופת הפיצוי לגופים שלישיים פרקטיקה שיצרה בעיות רבות, אשר יידונו להלן. לנוכח שיקולים אלה, ובהעדר סיבת מדיניות טובה לא לחרוג מתקרת הנזק האישי, יש מקום להשמיט את ההגבלה של פיצוי רק עד "מלוא... הסעד" האישי. לפי שעה, בהעדר תיקון חקיקה באופק, ניתן לפרש את סעיף 20 )א() 3 ( בצמצום: תקרת הסעד האישי "הסעד המגיע" לכל חבר יכולה להיחשב כסעד הנטען בתובענה הייצוגית, אשר סביר להניח שהוא גדול 84 מהנזק האמיתי )בשל נטייתם של תובעים "לנפח" את סכום התביעה(. 3. העברת הפיצוי למדינה הפתרון הראשון העביר את יתרת הפיצוי לנתבע, והשני החזירהּ לקבוצת התובעים. פתרון שלישי הוא ניתוב הכסף למדינה. רעיון ההשבה למדינה נסמך על עקרונות משפטיים מוכרים. חוק השבת אבידה, למשל, קובע כי בתנאים מסוימים נכס שאין לו דורש עובר לקניין המדינה. 85 ניתן לחשוב על כמה וריאציות של רעיון ההשבה למדינה. בתי המשפט יכולים, באופן הפשוט ביותר, להעביר למדינה את כל קופת הפיצוי. 86 אפשרות אחרת, שהייתה מעוגנת בחוק תובענות ייצוגיות עד שינויי החקיקה של 2016, היא להעביר למדינה רק יתרות פיצוי בלתי מחולקות. 87 בשתי הווריאציות סכום ההשבה יכול לעבור לקופת האוצר לצורך חלוקה 88 לפי שיקול דעתה של המדינה )כפי שהיה בנוסח הקודם של החוק( או למטרה ייעודית. במבט ראשון פתרון ההשבה למדינה יעיל ואלגנטי. הוא מקיים את מטרת היעילות המנהלית, שכן ניתן לבצעו על ידי העברה פשוטה וחד פעמית של כספים מהנתבע למדינה. פתרון זה משקף תפיסה ציבורית פונקציונלית: מטרת ההרתעה מוגשמת, שכן הנתבע משלם את מלוא קופת הפיצוי בשל מעשיו. מטרת הסעד אומנם אינה מוגשמת במידה מלאה, שכן 83 ראו, למשל: Ill. In re Folding Carton Antitrust Litig., 557 F. Supp. 1091, 1107 (N.D..1983), aff d, 744 F.2d 1252 (7th Cir. 1984) 84 לדיון דומה ראו: Cir. In re BankAmerica Corp. Sec. Litig., 775 F.3d 1060, (8th (2015. כן ראו הצעת הרפורמה האמריקנית, אפריל 2015, לעיל ה"ש 73, בעמ' 267 ו 270. הפרקטיקה של "ניפוח" סכום התביעה אינה ראויה כשלעצמה, ומקורה בכך שתובעים ייצוגיים, בניגוד לתובעים בתביעות רגילות, אינם משלמים אגרות לפי הסעד הנטען. 85 ס' 4 לחוק השבת אבידה, התשל"ג להצעה ברוח זו ראו: Goutam U. Jois, The Cy Pres Problem and the Role of Damages.in Tort Law, 16 Va. J. Soc. Pol y & L. 258 (2008) 87 נוסחו הקודם של ס' 20 )א() 3 ( לחוק תובענות ייצוגיות נתן לבית משפט את האפשרות להורות על חלוקה פנימית של יתרת הפיצוי בין חברי הקבוצה שאותרו או להעביר את יתרת הפיצוי הבלתי מחולקת לאוצר המדינה. 88 ראו את ההצעה להעביר את עודפי הפיצוי לקרן למימון תובענות ייצוגיות ס' 20 )ב() 2 ( להצעת החוק הממשלתית, לעיל ה"ש